Ошибки при оформлении банковской гарантии при гос. закупках
Покупка готового решения по банковской гарантии иногда приводит к признанию участника гос. закупок уклонившимся от подписания контракта и включению такого участника в Реестр недобросовестных поставщиков. Рассмотрим в статье распространенные ошибки при оформлении банковской гарантии и способы их исправления
На рынке услуг, сопутствующих гос. заказу, оформление банковской гарантии может осуществляться в один клик, участнику не приходится искать банк, договариваться о выдаче банковской гарантии за короткие сроки, что очень удобно.
Однако зачастую банк или посредник не проверяют оформляемую банковскую гарантию на соответствие требованиям документации или закона. В итоге такой подход может привести к признанию участника уклонившимся от подписания контракта, его включению в Реестр недобросовестных поставщиков, а также к утрате возможности заключения контракта и крупным убыткам.
Проверка банковской гарантии по времени занимает около часа, однако существенно минимизирует данные риски.
Вы можете попросить Заказчика проверить банковскую гарантию, но он не обязан это делать, а устное заверение Заказчика о соответствии гарантии требованиям законодательства не гарантирует принятие решения о признании участника уклонившимся от подписания контракта.
На что обратить внимание:
1. Сумма БГ
По 44-ФЗ сумма определяется Заказчиком исходя из НМЦК либо указывается в виде процента от цены заявки победителя. Порядок определения суммы Обеспечения исполнения контракта (далее «ОИК») отражен в извещении, что страхует Исполнителя от риска неверного определения суммы (даже в том случае, если Заказчиком неверно определен принцип формирования суммы: от НМЦК или цены заявки).
Участнику важно самостоятельно отследить, применяется ли правило о повышенном размере Обеспечения исполнения в результате действия антидемпинговых мер (ст. 37 44-ФЗ).
Статья 37. Антидемпинговые меры при проведении конкурса и аукциона
Если МНЦК > 15 млн. руб. + падение цены на 25 % Þ ОИК повышается в 1,5 раза.
Если МНЦК ≤ 15 млн. руб. + падение цены на 25 % Þ 1) ОИК повышается в 1,5 раза либо 2) ОИК не повышается при условии представления информации, подтверждающей добросовестность такого участника.
Если МНЦК > 15 млн. руб. + падение цены на 25 % Þ ОИК повышается в 1,5 раза.
Если МНЦК ≤ 15 млн. руб. + падение цены на 25 % Þ 1) ОИК повышается в 1,5 раза либо 2) ОИК не повышается при условии представления информации, подтверждающей добросовестность такого участника.
При проведении закупок по 223-ФЗ или ст. 447 ГК правила определения ОИК предусмотрены в документации по торгам. Для верного определения цены ОИК необходимо внимательно изучать документацию.
2. Срок действия БГ
В соответствии с ч. 3 ст. 96 44-фЗ, срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц.
Условие о сроке исполнения обязательств подлежит включению в проект контракта (ч. 5 и 7 ст. 34 44-ФЗ).
При наличии сомнений целесообразно оценить сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, указанные в Извещении.
Зачастую данный срок отсчитывают от момента окончания срока действия Контракта, который, как правило превышает срок исполнения обязательств.
3. Получение БГ у неуполномоченного банка
БГ могут выдавать только банки, включенные МинФином в соответствующий перечень.
При оформлении БГ через посредника можно столкнуться с получением «поддельной» гарантии.
Чтобы минимизировать риски, рекомендуется производить оплату напрямую на счет самого Гаранта.
4. Оформление БГ по типовому шаблону банка без проверки на соответствие требованиям документации
Ст. 45 и 96 44-ФЗ, а также постановление Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусматривают конкретные требования к содержанию банковской гарантии.
Как правило, типовые формы банков соответствуют данным требованиям, однако на практике встречаются случаи, когда типовые формы банков противоречат требованиям законодателя.
Кроме того, при проверке БГ необходимо учесть допускаемую законом вариативность некоторых требований к содержанию БГ.
Отметим несколько интересных случаев из практики:
4.1. Одна из типовых форм Сбербанка содержит правила о порядке направления бенефициаром требования по БГ, не соответствующие закону, а именно следующее условие:
Требование платежа по настоящей гарантии, составленное по форме, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», должно быть представлено ГАРАНТУ в письменной форме заказным письмом с уведомлением о вручении по следующему адресу: 119435, г. Москва, Большой Саввинский пер., д.12 стр. 9. Получатель: АО «Сбербанк-АСТ», либо в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью уполномоченного лица БЕНЕФИЦИАРА, квалифицированный сертификат ключа проверки которой выдан аккредитованным (в соответствии с требованиями законодательства) удостоверяющим центром, направленного по адресу: sb.bg@sberbank-ast.ru
Условие гарантии о направлении требования в письменной форме, заказным письмом с уведомлением о вручении нарушает требования Постановления Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. № 1005 (Решение Кировского УФАС России от 06.11.2020 № 043/06/83.2-973/2020), в связи с чем такая БГ может быть признана не соответствующей требованиям закона, а участник, предоставивший такую БГ, может быть признан уклонившимся от заключения контракта.
Максим Прокопенко
Старший юрисконсульт CPO GROUP
4.2. Одна из типовых ошибок: некорректное определение даты представления требования по гарантии
Зачастую в БГ банками включается фраза: «дата представления требования гаранту определяется исходя из даты получения требования гарантом» (или иные аналогичные правила).
Из анализа правоприменительной практики следует, что при толковании указанного условия банковской гарантии следует понимать, что датой «представления» требования, следует считать именно дату направления требования, а не дату его получения гарантом (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 12.10.2015 № 305-ЭС15-8885 по делу № А40-104358/2014).
Из содержания п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК РФ следует, что требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии, гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. Следовательно, указанное условие гарантии не соответствует требованиям, содержащимся в документации. Информация опубликована на официальном сайте ФАС России. Аналогичная позиция изложена в Решении Московского УФАС России от 09.04.2021 по делу № 077/06/106-5849/2021, Решении Санкт-Петербургского УФАС России от 12.04.2021 по делу № 44-1612/21.
При разрешении судами вопроса о несогласии победителя торгов, признанного уклонившимся от заключения контракта (в связи с несоответствием БГ требованиям закона), суды придерживаются позиции, что «указание в гарантии на необходимость получения гарантом необходимых документов в срок до окончания срока действия гарантии недопустимо». При таких обстоятельствах решение заказчика о признании общества уклонившимся от заключения контракта является законным (Определение Верховного Суда РФ от 16.06.2020 № 305-ЭС20-8249 по делу № А40-153432/2019).
Правильной редакцией было бы:
"Дата представления требования гаранту определяется исходя из даты направления требования бенефициаром" (или аналогичное правило).
"Дата представления требования гаранту определяется исходя из даты направления требования бенефициаром" (или аналогичное правило).
4.3. Одна из типовых ошибок: ограничение размера ответственности Гаранта
Часто можно встретить в Гарантии подобную фразу:
«Предусмотренное Гарантией обязательство Гаранта перед Бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана Гарантия».
Или, например, в БГ, предлагаемой АО «ОТП Банк» нашему Клиенту, содержалось следующее правило:
«Общая сумма выплат по Гарантии не может превышать Сумму гарантии».
Вместе с тем, согласно сложившейся практике, при наличии ограничения ответственности гаранта перед бенефициаром суммой, на которую она выдана, БГ не обеспечивает обязательства принципала в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по контракту (например, Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 29.04.2019 по делу N 44-2388/19 или Решение Челябинского УФАС России от 29.06.2020 N 074/06/105-1426/2020), а следовательно, не соответствует требованиям закона.
Поскольку обязательство Гаранта (п. 1. ст. 377 ГК РФ) и ответственность Гаранта за нарушение данного обязательства (п. 2. ст. 377 ГК РФ) имеют различную правовую природу – смешение данных понятий ошибочно.
Как следует из п. 21 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2020) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.11.2020), в п. 1. ст. 377 ГК РФ речь идет о пределах собственного обязательства гаранта перед бенефициаром, которое выражается в обязанности полностью и своевременно выплатить денежную сумму по гарантии.
Ответственность гаранта за неисполнение или ненадлежащее исполнение этого обязательства урегулирована в п. 2 ст. 377 ГК РФ. При отсутствии в гарантии иных условий бенефициар вправе получить от гаранта, допустившего необоснованную просрочку, проценты.
Правильной редакцией было бы "Обязательство Гаранта перед Бенефициаром не ограничивается суммой, на которую выдана Гарантия" (или аналогичное правило).
4.4. Одна из типовых ошибок: неверное описание обеспечиваемых обязательств
Согласно пп. 2 п. 2 ст. 45 44-ФЗ, БГ должна содержать указание на обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается БГ.
Перечень данных обязательств может быть указан в документации. В этом случае его необходимо дублировать в тексте БГ.
Как правило, в БГ включаются следующие виды обеспечиваемых обязательств:
– обязательства по выплате неустойки (пеней, штрафов), предусмотренные Контрактом;
– обязательства по возмещению убытков, понесенных Бенефициаром в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Принципалом своих обязательств по Контракту;
– обязательства Принципала по возврату авансового платежа (в случае если документацией о закупке предусмотрена выплата аванса (авансов)).
4.5. Одна из нераспространенных ошибок: включение оценочных понятий
Несмотря на отсутствие в законе запрета включения в текст БГ оценочных понятий, наличие правовых конструкций с неопределенным правовым регулированием может повлечь отклонение Заказчиком представленной БГ.
Пример из нашей практики:
«Требование по гарантии и приложенные к нему документы в форме электронных документов должны быть подписаны усиленной квалифицированной электронной подписью уполномоченного лица и представлены Гаранту по электронному адресу: *** в виде файлов в общепринятых используемых форматах электронных документов».
Не рекомендуем включать никакие оценочные понятия и неопределенные правовые конструкции в текст БГ.
4.6. Одна из нераспространенных ошибок: неверное применение правил о безотзывности БГ
Согласно ч. 2 ст. 45 44-ФЗ, банковская гарантия должна быть безотзывной.
Данное правило означает, что Банк не может изменить условия БГ или отменить ее действие по основаниям, не предусмотренным ст. 378 ГК РФ, закрепляющей общие случаи прекращения независимой гарантии.
Ст. 378 Гражданского кодекса РФ.
Обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:
1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;
2) окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;
3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;
4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.
Обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:
1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;
2) окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;
3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;
4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.
Практика исходит из того, что из данного правила можно сделать исключение в пользу увеличения суммы или срока БГ (Решение Челябинского УФАС России от 09.04.2018 по делу N 182-ж/2018).
Правильной редакцией было бы:
«Настоящая Гарантия может быть изменена ГАРАНТОМ без согласия БЕНЕФИЦИАРА только в части увеличения суммы и срока действия Гарантии путем выпуска дополнения к Гарантии».
«Настоящая Гарантия может быть изменена ГАРАНТОМ без согласия БЕНЕФИЦИАРА только в части увеличения суммы и срока действия Гарантии путем выпуска дополнения к Гарантии».
Однако порой в БГ включаются условия о прекращении действия БГ или части обязательств. Включение данных условий ни в каком виде недопустимо.
Во избежание ошибок при оформлении банковских гарантий рекомендуем проверять все банковские гарантии, в т.ч. оформляемые известными банками, на соответствие требованиям документации и закона.
