Может ли компания сотрудничать с самозанятым, если ранее он привлекался для работы по гражданско-правовому договору?

Анализ норм ФЗ от 27.11.2018 N 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима…» (далее – ФЗ № 422) позволяет сделать вывод: граждане, применяющие НПД, могут оказывать услуги гражданско-правового характера организациям, ИП и физлицам. Оказание услуг для компании самозанятым может оформляться гражданско-правовым договором в том же порядке, как и с обычным физическим лицом.

При этом самозанятые освобождаются от уплаты НДФЛ, следовательно, у компании-контрагента, которой плательщик НПД оказывает услуги, нет необходимости удерживать НДФЛ, уплачивать страховые взносы и сдавать отчетность по данному лицу. Указанная позиция подтверждена разъяснениями госорганов (Письмо Минфина РФ от 29.01.2019 № 03-11-11/5075).

Так, не могут применять режим лица:

• реализующие подакцизные товары и товары, подлежащие обязательной маркировке;
• осуществляющие перепродажу товаров, имущественных прав (кроме продажи имущества, использовавшегося ими для личных, домашних и иных подобных нужд);
• занимающиеся добычей и реализацией полезных ископаемых;
• имеющие работников, с которыми они состоят в трудовых отношениях;
• ведущие предпринимательскую деятельность в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров;
• оказывающие услуги по доставке товаров с приемом (передачей) платежей за указанные товары в интересах других лиц, за исключением оказания таких услуг при условии применения налогоплательщиком зарегистрированной продавцом товаров контрольно-кассовой техники при расчетах с покупателями (заказчиками) за указанные товары в соответствии с действующим законодательством о применении ККТ;
• применяющие другие специальные налоговые режимы или ведущие предпринимательскую деятельность, доходы от которой облагаются НДФЛ;
• налогоплательщики, у которых доходы, учитываемые при определении налоговой базы, превысили в текущем календарном году 2,4 миллиона рублей.

• государственными и муниципальными служащими (за исключением доходов от сдачи в аренду (наем) жилых помещений);
• в рамках трудовых отношений;
• от продажи недвижимости и транспорта;
• от передачи имущественных прав на недвижимость (кроме аренды (найма) жилых помещений);
• от продажи имущества, использовавшегося налогоплательщиками для личных, домашних и иных подобных нужд;
• от реализации долей в уставном (складочном) капитале организаций, паев в паевых фондах кооперативов и паевых инвестиционных фондах, ценных бумаг и производных финансовых инструментов;
• от ведения деятельности в рамках договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или договора доверительного управления имуществом;
• от оказания (выполнения) физическими лицами услуг (работ) по договорам ГПХ при условии, что заказчиками услуг (работ) выступают работодатели указанных физических лиц или лица, бывшие их работодателями менее двух лет назад;
• от деятельности, указанной в пункте 70 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации, полученные лицами, состоящими на учете в налоговом органе в соответствии с пунктом 7.3 статьи 83 Налогового кодекса Российской Федерации;
• от уступки (переуступки) прав требований;
• в натуральной форме;
• от арбитражного управления, от деятельности медиатора, оценочной деятельности, деятельности нотариуса, занимающегося частной практикой, адвокатской деятельности.

Подтверждением факта применения НПД может являться чек из мобильного приложения «Мой налог» или справка о постановке физического лица в качестве плательщика НПД.

Согласно Письму ФНС России от 20.02.2019 N СД-4-3/2899@ «О применении налога на профессиональный доход» документом, подтверждающим произведенные организацией-заказчиком затраты на оплату услуг, по сделке, исполняемой немедленно при заключении договора, является чек, выданный исполнителем - плательщиком НПД с указанием ИНН организации-заказчика и наименования оказанных услуг. Следовательно, при наличии чека, можно включить в расходы организации затраты на самозанятых.

Несмотря на отсутствие прямого запрета на заключение договора с самозанятым, ранее работавшим с компанией по обычному договору ГПХ, на наш взгляд, при таком сотрудничестве есть риски претензий со стороны налоговых органов.

Так, действующее в РФ налоговое регулирование исходит из недопустимости сделок, единственной целью которых является экономия на налогах. Любая сделка должна преследовать деловую цель и иметь экономическую целесообразность (экономия на налогах такой не является). Перевод физических лиц, с которыми ранее были заключены договоры ГПХ в статус самозанятых, может повлечь негативные последствия.

Стоит помнить о возможности налогового органа проводить допросы свидетелей, в ходе которых самозанятые могут показать, что личная заинтересованность в приобретении нового статуса у них отсутствовала, а инициатива о переходе на НПД исходила от компании.

Существенным является риск признания отношений сторон трудовыми. Так, если будет установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, то есть гражданско-правовой договор может быть переквалифицирован в трудовой договор (ч. 4 ст. 11, ст. 19.1 ТК РФ). Это, в свою, очередь автоматически влечет невозможность применения НПД к доходам, полученным в рамках трудовой деятельности.

Особое внимание налоговых органов может привлечь массовое заключение договоров с самозанятыми лицами в отношении деятельности, не предполагающей разовый характер. Отсутствие направленности деятельности самозанятого на конечный результат также может вызвать подозрение в гражданско-правовом характере отношений.

Если ФНС докажет недобросовестность компании и применение «схемы с самозанятыми» с целью снижения налоговой нагрузки, или если договор ГПХ переквалифицируют в трудовой договор, у компании возникнут значительные материальные убытки. Так, могут быть доначислены не только налоги и взносы, но и пени, а также штрафы (вероятнее всего 40% с суммы сокрытых налогов и взносов).

Выбирая самозанятого для оказания услуг важно изначально оценить все возможные риски и правильно оформить договор ГПХ. По нашему мнению, избежать негативных последствий можно при соблюдении следующих правил:

Также стоит указать в договоре с самозанятыми физическими лицами дополнительные условия, обосновывающие статус плательщика НПД, закрепляющие ответственность исполнителя за убытки, которые понесет Заказчик в случае недобросовестности Исполнителя. Помимо этого, можно включить в текст пункт о том, что самозанятый обязан в 3-дневный срок уведомлять Заказчика о снятии с учета (независимо от оснований).

Из вышеизложенного следует, что компании могут сотрудничать с самозанятыми, но должны иметь этому экономическое обоснование, в противном случае возможны санкции со стороны налоговых органов.

Организация сильно рискует, когда привлекает самозанятых вместо работников с единственной целью снизить налоговую нагрузку. При принятии решений нужно руководствоваться не только соображениями экономии, но и обосновать разумную деловую цель. Для налоговых органов и судов формальный статус физических лиц, а также наименование договора не имеет существенного значения, тем более при отсутствии экономического обоснования сотрудничества, действий и изменений во взаимоотношениях. Такие разъяснения неоднократно давались ФНС (письмо ФНС России от 31 октября 2017 года N ЕД-4-9/22123@, письмо ФНС России от 11 августа 2017 года N СА-4-7/15895@).

Важно помнить, что сегодня налоговый орган располагает достаточным арсеналом механизмов и инструментов для выявления попыток незаконной оптимизации налогов, а при выявлении нарушений компании грозят серьезные санкции.