Договор конвертируемого займа: преимущества, порядок и последствия заключения, отличия от опционного договора

Что представляет собой конвертируемый заем?

Данная правовая конструкция интересна как компаниям для привлечения инвестиций, так и инвесторам, готовым вложить деньги в развитие перспективного бизнеса с целью последующего участия в управлении предприятием.

При развитии компании и достижении достойных финансовых показателей инвестор может воспользоваться своим правом на конвертацию суммы займа с начисленными процентами в акции компании или доли в уставном капитале, а у компании отпадет необходимость возвращать денежные средства.

Преимущества для инвестора:

• Прежде, чем стать учредителем или акционером, инвестор может ближе познакомиться с компанией, ее основателями и рынком продукта;
• С учетом финансово-экономических показателей деятельности компании-заемщика, успешности его бизнес-модели, ситуации на рынке и иных заслуживающих внимания факторов инвестор вправе на указанных в договоре условиях потребовать размещения дополнительных акций или увеличения доли / принятия в общество.
• В случае, если компания не оправдает ожиданий, есть возможность вернуть денежные средства на указанных в договоре условиях.

Преимущества для заемщика:

• Получение денежных средств на условиях, более выгодных, чем заем в банке;
• Возврат займа в виде акций (или доли уставного капитала) без фактической выплаты денежных средств.

На что обратить внимание при составлении договора?

В соответствии с нормами российского права заемщиками могут быть ООО и непубличные АО за рядом исключений (кредитные и некредитные финансовые организации, стратегические компании, а также такие непубличные акционерные общества, акции которых находятся в государственной или муниципальной собственности и предоставляют по ним более 25% голосов).

Заимодавцем по договору с ООО может выступать участник общества, а если устав ООО не запрещает увеличивать его уставный капитал за счет вкладов третьих лиц, принимаемых в ООО, то третье лицо.

В отношении договоров с непубличными АО ограничений и требований для заимодавцев нет.

Помимо условий, которые являются существенными для договора займа в соответствии с Гражданским кодексом РФ, договор конвертируемого займа содержит следующие условия (ст. 19.1 Закона об ООО, ст. 32.3 Закона об АО):

• сумма выдаваемого займа;
• срок и/или иные обстоятельства, при наступлении которых заимодавец вправе предъявить требование о размещении ему дополнительных акций/долей заемщика во исполнение договора конвертируемого займа. Такими обстоятельствами могут быть достижение заемщиком определенных финансовых показателей, принятие заемщиком или третьими лицами определенных решений;
• процентная ставка при возврате денег;
• процентная ставка при конвертации в акции/доли;
• порядок определения цены размещения дополнительных акций (сумм увеличения номинальной стоимости или номинальной стоимости доли).

Также возможно включение в договор дополнительных условий, например, предел оценки компании, при котором происходит конвертация, на случай значительного увеличения капитализации компании, ограничение прав на привлечение новых конвертируемых займов, включение инвестора в совет директоров общества.

Договор конвертируемого займа, заключаемый заемщиком – ООО, составляется в виде одного документа, подписываемого сторонами, и подлежит нотариальному удостоверению. При несоблюдении нотариальной формы такой договор считается ничтожным.

Для договора конвертируемого займа с заемщиком - АО закон такого требования не предусматривает.

Порядок согласования займов в акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью

Для заключения договора конвертируемого займа, соглашений об изменении его условий, а также договора уступки прав заимодавца из указанного договора (если она допускается законом) требуется проведение общего собрания акционеров/участников заемщика с принятием решения единогласно всеми акционерами/участниками. При несоблюдении данного требования соответствующие сделки могут быть признаны недействительными по иску заемщика или его акционеров/участников в соответствии с п. 9 ст. 19.1 Закона об ООО и п. 6 ст. 32.3 Закона об АО).

В акционерных обществах предварительное согласие на заключение заемщиком договора конвертируемого займа или соглашения об изменении его условий дается посредством принятия решения об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций. В таком решении должны быть указаны:

- стороны договора конвертируемого займа;
- цена размещения дополнительных акций во исполнение договора конвертируемого займа или порядок ее определения, сумма увеличения номинальной стоимости или номинальная стоимость доли заимодавца в уставном капитале общества в процентах от стоимости вносимого им дополнительного вклада либо вносимого им вклада;
- иные существенные условия договора конвертируемого займа или порядок их определения либо новые условия, если предметом корпоративного одобрения выступает соглашение об изменении договора конвертируемого займа.

В обществах с ограниченной ответственностью заключение договора конвертируемого займа требует предварительного согласия общего собрания участников общества, причем решение должно быть принято единогласно всеми участниками. В таком решении должны быть указаны:

- стороны договора конвертируемого займа;
- сумма увеличения номинальной стоимости или номинальная стоимость доли займодавца в уставном капитале общества в процентах от стоимости вносимого им дополнительного вклада либо вносимого им вклада, или порядок их определения;
- иные существенные условия договора конвертируемого займа или порядок их определения.

Факт принятия общим собранием решения, состав участников общества, присутствовавших при его принятии, должны быть подтверждены путем нотариального удостоверения.

В решении об одобрении договора уступки прав заимодавца новому кредитору должны быть указаны сведения о новом кредиторе, позволяющие его идентифицировать (например, фирменное наименование, ОГРН, ИНН и адрес для кредитора-организации).

Сведения о заключении заемщиком такого договора будут внесены в ЕГРЮЛ, что сделает их общедоступными и снизит вероятность недобросовестных действий третьих лиц.

Как осуществляется передача прав участника?

Предположим, что ожидания инвестора оправдались, бизнес хорошо развивается и пора задуматься о передаче прав.

Для хозяйственных обществ в форме ООО конвертация требований заимодавца, вытекающих из договора конвертируемого займа, происходит за счет увеличения уставного капитала или увеличения размера номинальной стоимости доли заимодавца, являющегося участником общества, с одновременным уменьшением размера долей всех остальных участников. Если в качестве заимодавца выступает третье лицо, то оно приобретает долю в уставном капитале общества с одновременным уменьшением долей всех остальных участников.

Для хозяйственных обществ в форме АО указанное право заимодавца реализуется путем выпуска ему дополнительных акций определенной категории (типа) при наступлении срока и/или обстоятельств, предусмотренных договором конвертируемого займа.

Требование о размещении дополнительных акций / долей подается заимодавцем не в саму компанию, а держателю реестра акционеров (для АО) или нотариусу (для ООО), и с этого момента считается предъявленным самой компании.

Указанное требование может быть предъявлено не позднее 3 месяцев с момента наступления срока или иных обстоятельств, предусмотренных договором конвертируемого займа, если договором не установлен меньший срок.

Требование заимодавца к заемщику в форме АО должно содержать:

• сведения о заимодавце;
• количество подлежащих размещению акций;
• размер денежных требований;
• платежные реквизиты;
• иную информацию, предусмотренную п. 6 ст. 27.5-9 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг».

В требовании заимодавца к заемщику, зарегистрированному в форме ООО, указываются сведения о заимодавце, размер требований к заемщику, сумма дополнительного вклада и иная информация, предусмотренная п. 16 ст. 19.1 Закона об ООО.
По ООО с заявлением в форме электронного документа в налоговый орган о регистрации увеличения уставного капитала обращается нотариус.

В нем указываются сведения:

• об увеличении уставного капитала общества;
• об увеличении номинальной стоимости и размера доли заимодавца - участника общества и уменьшении размера долей иных участников общества.

Соотношение конвертируемого займа и опционного договора

Опционный договор – это двусторонняя сделка, по которой одна сторона передает другой стороне денежные средства, а взамен получает право в установленный срок требовать выполнения оговоренных действий.

Рассматриваемые договоры на первый взгляд во многом схожи:

1. Опционный договор, равно как и конвертируемый заем, предоставляет возможность требовать от должника выполнения оговоренных действий с наступлением предусмотренного договором срока.

2. Обе сделки возмездные. За предоставление права требовать от второй стороны выполнения действий первая сторона обязана уплатить предусмотренную договором денежную сумму.

3. Обе конструкции могут использоваться для достижения единой цели – приобретение доли в уставном капитале организации, инвестирование в производство.

Однако между данными видами договоров (опционное соглашение и конвертируемый заем) есть существенные отличия, вывод о том, какой именно договор стоит выбрать во многом зависит от того, какая сторона их рассматривает и какие ожидания от сделки, какие риски сторона желает исключить.

Например, у конвертируемого займа приобретение доли в ООО возможно только с согласия остальных акционеров (участников), обладающих преимущественным правом выкупа. Конвертируемый заем обеспечивает право займодавца требовать выкупа доли общества (акций) с самого момента заключения договора (согласие остальных участников получается на этапе заключения конвертируемого займа), без получения согласия остальных участников общества непосредственно перед требованием о конвертации (второй раз получение согласия не требуется).

Конструкция опционного договора не позволяет кредитору воспользоваться альтернативными способами исполнения обязательства. Конвертируемый заем может предусматривать альтернативность вариантов исполнения.

Юридическое сопровождение

ЦПО групп оказывает следующие услуги по сопровождению и оформлению конвертируемого займа:

• разработка проектов соглашений, содержащих дополнительные механизмы защиты прав заемщика и инвестора;
• проведение корпоративных процедур одобрения данных сделок органами управления общества;
• сопровождение нотариального удостоверения сделок;
• взаимодействие с держателем реестра акционеров;
• внесение изменений в ЕГРЮЛ.